En relación con la viabilidad en cuanto a la instalación de una chimenea ex novo en una Comunidad de Propietarios, salvo previsión estatutaria en contrario, la misma debe ser acordada por acuerdo unánime. Lo anterior, encuentra su fundamentación en la imposibilidad de subsumir tal construcción dentro de los supuestos contemplados en el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal, por no encajar en ninguno de sus apartados:
Tampoco cabría subsumirlo dentro de lo previsto en el número 1 del artículo 17 de la LPH, al no tratarse de infraestructuras comunes para el acceso a los servicios de telecomunicaciones ni de aprovechamiento de energías renovables ni para acceder a los nuevos suministros energéticos colectivos.
Asimismo, el artículo 17.2 tampoco resulta aplicable pues este se refiere a la supresión de barreras arquitectónicas o instalación de ascensor.
En este sentido, el artículo 17.3 se refiere a la supresión de “servicios comunes de interés general”, supongan o no modificación del título constitutivo o de los estatutos. Sin embargo, en este caso en concreto, la instalación de chimenea para el uso exclusivo del local comercial no puede calificarse como “servicio común de interés general”.
Cuando se trata de una solicitud de instalación promovida únicamente por el propietario de un local comercial, en aras de beneficiarse del aprovechamiento de una nueva chimenea, nos encontramos ante un elemento privativo, puesto que da servicio exclusivamente al local comercial. A pesar de discurrir adherido a la fachada de la comunidad, esto no la convierte en un elemento común, ya que su uso exclusivo va destinado al dueño del local, sin que exista posibilidad real ni jurídica de que beneficie al resto de vecinos.
El artículo 7.1 de la LPH establece claramente que el propietario de cada piso o local “podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario.”
La eliminación de la chimenea antigua y la construcción de una nueva en otro lugar, e incluso la instalación ex novo de la misma, implican una alteración de la configuración y estado exterior del inmueble y perjudica los derechos de los pisos colindantes, que habrá de soportar una chimenea que antes no tenía. Estas molestias no serán solo estéticas, sino que incluirán ruidos, olores, calor o incluso frio.
En relación a la mayoría requerida para otorgar la autorización y teniendo en cuenta lo expuesto, nos hallaríamos ante el supuesto previsto en el artículo 17.6 LPH que exige la unanimidad para modificar o aprobar las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal. Lo anterior, resulta de aplicación siempre y cuando los estatutos de la Comunidad no dispongan lo contrario.
La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que se menciona a continuación, considera obligatoria la autorización de la Comunidad cuando la sustitución de la chimenea implique actuaciones sobre forjado o suponga un impacto estético o visual en la configuración exterior del edificio en fachada.
Específicamente considera que una obra de sustitución de chimeneas supone generar nuevas servidumbres, alterar la configuración exterior del edificio y generar un perjuicio que todas ellas requieren la autorización unánime de la Comunidad.
“PRIMERO.- De lo actuado resulta de forma no controvertida que en Junta General de la Comunidad de Propietarios de 7 de noviembre de 2007, del edificio sito en el núm. NUM000 de la AVENIDA000 de Madrid, se acordó por unanimidad de los siete asistentes aprobar la instalación de una chimenea desde el local sito en los bajos del edificio, destinado a venta de churros y pollos asados, hasta la última planta, trazada por el interior del patio de la comunidad, al que dan las ventanas de las viviendas, y que se utiliza también como espacio para tender la ropa. La chimenea, de aluminio, atraviesa el suelo del patio, que es el techo del local , y discurre por la fachada de las cinco plantas existentes, hasta la azotea, sobre la que transcurre en paralelo durante un tramo. La actora no acudió a la mencionada Junta, pasando la chimenea entre dos de las ventanas de su vivienda, sita en el 4º C.
La anchura de la chimenea es de 42 cm y supera el tejado en 1,5 metros.
La demanda se interpuso el 2 de julio de 2008. El juzgado estimó la demanda acordando la nulidad de la Junta General Ordinaria, mencionada. La Audiencia Provincial, en virtud del recurso de apelación revocó la sentencia, desestimado íntegramente la demanda.
SEGUNDO.-.- Motivos. Infracción del art. 17 de la LPH EDL 1960/55 y jurisprudencia que lo interpreta. Se estima el motivo. Se analizan conjuntamente los motivos esgrimidos, por su evidente relación.
Alega el recurrente que al alterarse un elemento común es precisa la unanimidad de los propietarios, al constituirse una servidumbre por el hecho de adosarse a la pared del patio de luces y atravesar el suelo del patio. Que la acción caducaba al año, dado que se trata de actos contrarios a la Ley ( arts. 7, 11, 17.1 y 18.3 LPH EDL 1960/55). Citó jurisprudencia y doctrina de las Audiencias Provinciales, sobre la instalación de chimeneas.
Por la parte recurrida se alegó: 1. Que el acuerdo se adoptó por unanimidad de los presentes y que la demandante no comunicó su discrepancia al Secretario de la comunidad en el plazo de treinta días ( art. 17 LPH EDL 1960/55), por lo que su voto debió computarse como favorable.
(….) No se aprecia que se trate de un patio en desuso sino de un patio de luces utilizado, para recibir tales y para tender, al que dan tres ventanas del piso de la demandante.
TERCERO.-.- Queda por determinar si se ha alterado la configuración del inmueble como consecuencia de la instalación de los tubos de salida de humos, a través del suelo del patio, adosándolos a la fachada hasta superar la azotea.
Sobre el particular ha declarado la Sala que:
Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55 impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55 , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ((RC núm. 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010 EDJ 2010/298176).
Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 17 Ene. 2012, rec. 1584/2007 EDJ 2012/6927.
Aplicada esta doctrina al caso de autos, debemos recordar que la sentencia recurrida EDJ 2010/282283 entiende que en las chimeneas, que denomina de «cuello de cisne», no se altera la configuración del edificio ni su estado exterior.
Dicha apreciación más que probatoria, es de carácter jurídico, y por tanto revisable en casación, por lo que esta Sala habrá de determinar si las obras efectuadas encajan dentro del concepto jurídico de no alterar la «configuración del edificio».
Un elemento importante es que la única comunera que protesta es la actora y precisamente litiga frente a toda la comunidad, pero el conformismo de muchos comuneros no puede vincular a quien se considera perjudicado, quien podrá instar las acciones judiciales en protección de sus derechos.
En este caso, la alteración de la configuración es sustancial, pues atraviesa el forjado del patio, y eleva una chimenea de aluminio, a lo largo de cinco plantas, que reflecta la luz, produce un fuerte impacto visual e interrumpe el espacio existente entre las dos ventanas del piso de la actora.
El acuerdo cuya nulidad se pretende y a la que accede la sala, en cuanto afectaba a elementos comunes solo podía adoptarse por unanimidad, y la oposición de la actora es ilustrativa de que esa no se alcanza, unido ello a que a la demandante se le produce un manifiesto perjuicio de carácter objetivo, con la instalación de una chimenea que no consta prevista en el título constitutivo ni en los estatutos.
Como hemos dicho la cuestión relativa a las chimeneas dentro de la propiedad horizontal, es un tema que suscita gran litigiosidad, salvo cuando el título constitutivo o estatutos recoge tal posibilidad, unido a que para la adopción del correspondiente acuerdo es necesario que se ilustre profusamente a los comuneros expresando las condiciones técnicas y trazado de los tubos, desde su origen, hasta el final del recorrido.
Estimándose el recurso y asumiendo la instancia debemos declarar, al igual que el juzgado de primera instancia, la nulidad del acuerdo adoptado en junta general ordinaria celebrada en la comunidad de propietarios demandada con fecha 7 de noviembre de 2007, por el que se concedió autorización para instalación de una chimenea en el patio del inmueble para evacuación de humos del local sito en la planta baja.
CUARTO.-.- Estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 EDL 2000/77463).”
“PRIMERO.- Resumen de antecedentes.
SEGUNDO.- Motivo primero y único del recurso de casación.
El recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula:
(…)
La existencia de discrepancias entre las Audiencias Provinciales en cuanto a la necesidad o no de unanimidad en el acuerdo relativo a la instalación, en locales comerciales, de chimeneas para la evacuación de humos y gases así como de aparatos de climatización y aire acondicionado. De un lado cita sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 25 de noviembre de 1998 EDJ 1998/38350 y 23 de septiembre de 2004, o de la Audiencia Provincial de Valencia, de 25 de enero de 2001 EDJ 2001/1702 y 11 de noviembre de 2002, según las cuales entiende la parte recurrente no autorizan la instalación de chimeneas y aparatos de aire acondicionado por considerar que supone una alteración de un elemento común para el que no se cuenta con la autorización unánime de la comunidad de propietarios. Frente a estas enumera las sentencias de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 19 de octubre de 1999 EDJ 1999/48011 y 18 de febrero de 2002, que mantienen que la instalación de chimeneas y sistemas de ventilación constituyen un derecho de los propietarios de locales comerciales para el ejercicio de su actividad que no suponen alteración sustancial de los elementos comunes cuando dichas instalaciones son exigidas por la Administración competente y no causan a los demás copropietarios graves perjuicios que éstos no están obligados a soportar.
El motivo ha de desestimarse.
TERCERO.- Realización de obras por propietarios de locales comerciales que afectan a elementos comunes.
Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH EDL 1960/55 en relación con la regla primera del artículo 17 LPH EDL 1960/55 exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes , por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 (RC núm. 245/2003) EDJ 2008/190088, de 15 de diciembre de 2008 (RC núm. 861/2004) EDJ 2008/234525 y de 17 de febrero de 2010 (RC núm. 1958/2005) EDJ 2010/14196).
Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55 impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55 , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ((RC núm. 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010 EDJ 2010/298176).
“PRIMERO.-.- La Comunidad de Propietarios DIRECCION001 presentó demanda contra LA SERROTA S.L para que procediera a «la restitución «in pristinum», y por tanto a reiterar a su costa la chimenea de salida de humos instalada ilícitamente con salida desde el local de su propiedad», ilicitud alegada consistente en no haber sido autorizada por unanimidad, ante lo que se acordó accionar para que se procediera «a retirar la chimenea», instalada por quien en su momento era la propietaria del local -EVEFRI S.L- adquirido después por la demandada, quien se opuso primeramente alegando «excepción de falta de legitimación activa» porque atendiendo al acuerdo adoptado ella no era «EVEFRI S.L» quien instaló una chimenea industrial y ahora lo es de «extracción de humos», y por ser extemporáneo cumplir el mandato de la Junta de Propietarios adoptado ocho años antes, y respecto de la cuestión de fondo por no ser quien instaló la chimenea sino que estaba ya cuando compró el local desconociendo la situación que se alega en la demanda, rechazando que pueda exigirle la retirada porque ello supondría impedirle explotar el negocio, porque en ningún momento fue parte en las Juntas de propietarios, habiendo incluso acordado no por unanimidad autorizar y no haber la demandante publicitado dichos acuerdos para que los terceros pudieran conocer la situación necesaria para adquirir el inmueble; añadiendo que en todo caso habría habido un consentimiento tácito de la actora por haberse aquietado durante estos años al uso de la chimenea.
(…)
Y por último alegó no haber resuelto el Juez «la existencia o no de la prohibición de la instalación de chimeneas y del desarrollo de determinadas actividades, concretamente la de hostelería y restauración en los Estatutos de la Comunidad de propietarios» siendo este extremo relevante según de desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo así la sentencia de 12 de diciembre de 1969, de 28 de abril de 1992 EDJ 1992/4095, y Sentencia de la Audiencia de Tenerife de 10 de febrero de 1990. Concluyendo en el sentido de que «no existiendo prohibición expresa en los estatutos de la Comunidad de Propietarios, y no existiendo unanimidad para establecerla, el mantenimiento de una chimenea necesaria para el desarrollo lógico y legal de un establecimiento que no está prohibido y no causa molestia alguna sería como señala la jurisprudencia y la propia exposición de motivos de la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55, ABUSIVO«.
(…)
La recurrente conocía la negativa de la Comunidad a la instalación de chimeneas, pero además, aunque no fuera así no por ello procede mantenerla en uso dada la naturaleza de la acción ejercitada que es real porque su fin es recuperar un elemento común como es el patio y la fachada, por lo que en ningún caso puede oponer la parte su desconocimiento; la recurrente trae causa del propietario que sin cumplir las exigencias legales procedió a instalar una chimenea, siendo preciso para ello, en contra de lo alegado por la recurrente, la unanimidad.
En consecuencia, y a mayor abundamiento, no puede alegar desconocimiento de cuál era la situación existente; sabía que no había chimenea y cuáles eran los problemas existentes con la Comunidad de Propietarios.
QUINTO.-.- No solo procede confirmar la sentencia en el pronunciamiento desestimatorio de la excepción sino también respecto al resto de motivos alegados por la recurrente primero porque ni fue autorizada en la forma que dispone la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55 la instalación de la chimenea ni ha sido consentida ni existe a favor del local del que es titular la apelante ninguna servidumbre – artículo 541CC -.
Es doctrina jurisprudencial – sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 EDJ 2012/58464 , 17 de noviembre de 2011 EDJ 2011/283555 , 25 de marzo de 2007 – «…que la ejecución de obras en elementos comunes , tales como los forjados, los cuales conforman la estructura del edificio, requieren del consentimiento unánime de la comunidad, sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los propietarios o afecten o no a la estructura, seguridad o configuración exterior del edificio comunitario, así como que la constitución de servidumbres en beneficio de elementos privativos requiere no solo del consentimiento de los respectivos dueños de los predios dominante y sirviente sino también, cuando afecte a elementos comunes , del consentimiento unánime de la comunidad de propietarios.»
La orientación mayoritaria de la jurisprudencia del Tribunal Supremo aboga por interpretar el artículo 8 LPH en su literalidad, exigiendo que haya acuerdo unánime de los integrantes de la Comunidad cuando se pretenda alterar el título constitutivo por cualquier vía como es la creación de una servidumbre , sin perjuicio de que haya de estarse al caso concreto.
No se discute que la apelante adquirió el local estando ya construida la chimenea por la anterior propietaria del mismo, pero sin autorización unánime de la Comunidad actora/apelada; es una realidad que la Comunidad no solo no autorizó en la forma que dispone la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55 la instalación de la chimenea, sino que se opuso negando la autorización que le fue solicitada, y esa oposición se ha venido manteniendo, siendo conocida por la recurrente tal y como ya se ha referido. El Juez de instancia ha valorado de forma correcta la prueba practicada e interpretado de igual forma las normas y la jurisprudencia.
Y sin que pueda admitirse que es una obra inocua como afirma la parte recurrente; basta con observar las fotografías aportadas para negar dicho argumento, y sin que pueda fundamentar la procedencia de su pretensión en ser un local de negocios que desarrolla una actividad lícita no prohibida por el título constitutivo, porque de ello no se puede inferir que pueda actuar en contra de las normas de la ley de propiedad horizontal edl 1960/55.
No estaba prohibido cuando adquirió el local que pudiera dedicarlo a bar-restaurante -cafetería-. para ello era preciso por exigirlo la normativa municipal que tuviera una salida de humos, una chimenea, la cual en este caso existía, pero no por ello se excepciona el derecho de la comunidad a que cese esa ocupación de los elementos comunes al no haber sido ni autorizada unánimemente ni consentida de forma tácita porque en ningún caso la apelada se aquietó con dicha posibilidad como se evidencia no solo de los acuerdos adoptados en las juntas sino de los reiterados escritos tendentes a que por el ayuntamiento se resolviera en contra del otorgamiento de la licencia siendo el motivo la «chimenea».
SEXTO.- La comunidad de propietarios ni autorizó la instalación de la chimenea ni consintió tácitamente la obra de alteración y ocupación de elementos comunes -fachada y patio- ni existe a favor del local de la recurrente servidumbre alguna.
De la lectura del título constitutivo queda evidenciada la inexistencia de servidumbre a favor del local en su día adquirido por la demandada, y desde luego no ha probado la concurrencia de los requisitos del artículo 541CC, pero es más, que no existe una servidumbre del padre de familia se deriva de la propia prueba habida porque es exigencia que quien la hubiera constituido fuera propietario, en este caso, de toda la fachada y patio, es decir, del vendedor de los pisos o locales , sin que queda pretender interpretar como «padre de familia» a la Comunidad y considerar que es equiparable al establecimiento del «signo» de la servidumbre haber consentido de alguna forma su instalación; no solo no es equiparable porque no existe ese consentimiento ni expreso ni tácito como ya se ha indicado sino todo lo contrario. A lo largo de estos años se ha opuesto a la instalación de la chimenea sin autorización, es más, que ésa es su voluntad se evidencia de haber denegado la petición formulada por la sociedad DIMEL CASTILLA S.A., propietaria en su día de otro local de negocio.
LA SERVIDUMBRE NO ESTABA CONSTITUIDA PORQUE COMO TIENE DECLARADO EL TRIBUNAL SUPREMO ES PRECISO PARA ELLO LA UNANIMIDAD, LA CUAL NO HUBO EN ESTE CASO.
Y por último cabe indicar que si bien es cierto que el Tribunal Supremo afirma en sentencias de 14 de febrero de 2011 EDJ 2011/10603 y, 17 de enero de 2012 EDJ 2012/6927 , que la interpretación de las reglas del artículo 17LPJH, unanimidad, ha de hacerse de forma flexible cuando de locales se trata, de ello no se infiere ni mucho menos que por ser un local tenga una excepción a lo dispuesto en dicha norma para todo tipo de obras; y sin que se pueda argumentar que deba en el título constitutivo y/o estatutos indicarse de forma pormenorizada qué puede o no ser ejecutado por los locales , no debiéndose confundir lo que son obras con actividades, si bien siendo lícita la explotación a la que se vaya a dedicar el local , no por ello se puede afirmar que está autorizado a ejecutar las obras que considere convenientes sin consentimiento siquiera de la Comunidad porque como se razona en la reciente sentencia de 17 de enero de 2012 el propietario de un local podrá destinarlo a la actividad que considere adecuada pero «eso siempre que no esté prohibida y siempre que cumpla con las normas que rigen la Comunidad porque todo los propietarios han de respetar los elementos comunes – artículo 9LPH – y deben obtener la autorización unánime de la Junta de Propietarios cuando así lo exija la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55 – artículos 11, 16 y 17LPH -; es cierto que el Tribunal Supremo viene entendiendo, así se recoge en la referida sentencia, que han de flexibilizarse las normas indicadas cuando de un local se trata NO SIGNIFICA QUE EL DUEÑO TENGA TOTAL DISPONIBILIDAD SOBRE SU PROPIEDAD Y SOBRE LOS ELEMENTOS COMUNES ; a esta conclusión no se puede llegar ni en base a las sentencia que refiere la parte en su recurso ni de la reciente indica de 17 de enero de 2012, (…) El propietario de un local no por ser la actividad que desarrolle en él mismo lícita puede pretender eximirse de las normas que afectan al resto de comuneros, menos aún cuando esa actuación sí les afecta. pero es más porque una chimenea no es colocar un rótulo, o carteles, etc.
Lo que pretende la parte es que se le reconozca una servidumbre inexistente, y para cuyo establecimiento es precio la unanimidad que no concurre en este caso.”
“La valoración de la prueba por el Juez a quo no ha sido incorrecta, ya que en ningún caso ha negado la existencia de una chimenea para la evacuación de humos en uno de los locales que por posterior agrupación han formado el que hoy es propiedad del apelante. Por el contrario ha confirmado los acuerdos de la Comunidad de Propietarios demandada (véase por ejemplo Acta de la Junta General Ordinaria de 8 de junio de 2002, folios 66 y siguientes y en concreto acuerdo recogido en el folio 73) relativos a una eventual instalación de una nueva chimenea para la salida de humos que afectaría a la fechada y estética del inmueble y por ende a los elementos comunes.
Esta autorización requeriría la unanimidad prevista en la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55 , sin que pueda hablarse de abuso de derecho por parte de esa comunidad a quien no se le solicitó la reparación o acondicionamiento de la chimenea ya existente, sino con una fórmula suficientemente vaga una «adecuación» sin precisar el alcance de la misma. Tampoco consta que por la parte apelante se hayan impugnado en debida forma los acuerdos de la comunidad de propietarios, por lo que no es inapropiado aplicar al supuesto la doctrina de los actos propios, al aquietarse el Sr. Rosendo a las decisiones de la comunidad.”
La jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales transcrita en los párrafos establece, que una obra de sustitución de chimeneas como la llevada a cabo por el demandado, con independencia de que se trate de una sustitución y del propietario de un local, cuando se modifican las dimensiones de los conductos anteriores y se afectan elementos como fachada, forjado y tabiquería, suponen una alteración en la configuración exterior y estructura del edificio que genera un perjuicio que requiere la autorización unánime de la Comunidad.
“TERCERO.- Debemos por tanto decidir a continuación si ha sido correcta la condena del demandado a demoler las obras consistentes en huecos y ventanas aperturadas en elementos comunes de la fachada y la salida de humos.
Y de acuerdo a lo que alega el apelante resulta preciso partir en el examen de dicha cuestión de que se trata de unas obras realizadas por el propietario de locales comerciales del edificio donde se han hecho obras para la explotación de un negocio de apartahotel, restaurante y peluquería, según explicó D. Eladio en el acto del juicio, por lo que conviene recordar la jurisprudencia aplicable a estos supuestos.
(…)
No sucede lo mismo con la salida de humos. Respecto de la misma en la citada escritura de agrupación y declaración de obra nueva en construcción en régimen de propiedad horizontal se hace igualmente mención a que » Los propietarios de las viviendas de las plantas cuarta en alto (que están desarrolladas en duplex), tendrán la facultad de construirse en las mismas una chimenea, cuyo tubo de ventilación podrán sacar por la planta de cubierta. Los locales comerciales de la planta semisótano o cualquiera que de los mismos se forme, podrá utilizar los tubos o chimeneas construidos al efecto para cualquier sistema de ventilación, climatización y refrigeración que sus titulares estimen pertinentes (e instalar sus elementos accesorios), debiéndoles facilitar el acceso para la instalación, conservación y mantenimiento cuando fuera menester».
Se permite en consecuencia a los propietarios de los locales comerciales de la planta semisótano o a cualquiera de estos » a utilizar los tubos y chimeneas construidos al efecto para cualquier sistema de ventilación, climatización y refrigeración», pero en este supuesto coincidimos con el criterio de la Juez de instancia de que el demandado se ha excedido con esta autorización ya que no ha utilizado los tubos y chimeneas ya existentes sino que ha construido otras nuevas, rompiendo para ello parte del forjado de la sala de máquinas.
Esto es desde luego fácilmente apreciable a partir de los planos que se han acompañado al informe pericial aportado con la demanda y en concreto en los planos 3 y 4, folios 58 y 59 del procedimiento, donde en la escalera II del edificio, antes de las obras realizadas por el demandado no existía ningún tubo o chimenea que le permitiera la salida de humos y LO QUE DESPUÉS SE HA INSTALADO «EX NOVO» HA SIDO UNA CHIMENEA DONDE ANTES NO LA HABÍA, ROMPIENDO PARA ELLO Y SIN PEDIR PERMISO A LA COMUNIDAD, NI HABÉRSELO SIQUIERA COMUNICADO, SEGÚN RESULTA DEL RESTO DE PRUEBA PRACTICADA EN EL PROCEDIMIENTO, EL FORJADO DE LA CUBIERTA, LA PROPIA CUBIERTA Y EL FORJADO DEL SUELO DE LA SALA DE MÁQUINAS DEL ASCENSOR.
Pero además dicha chimenea no cumple la normativa específica toda vez que explicó el perito de la parte actora en el acto del juicio y en su informe, que debía de tener una altura mínima de 3 metros de cualquier elemento constructivo del edificio, lo que no se ha cumplido por estar a 90 cm. desde la cubierta de la torreta. Y además al ser el destino de esta chimenea la salida de humos de un horno de leña, de un horno «moruno» no es correcto el material empleado en la misma de chapa galvanizada y no calor fugado, lo que compromete la seguridad del edificio.”
A pesar de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la flexibilización de las normas de Propiedad Horizontal para dueños de locales, el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo.
Además, como se ha detallado anteriormente, la jurisprudencia, incluso flexibilizando la norma, requiere un acuerdo unánime de la Junta de Propietarios para el uso de elementos comunes, y además, en este caso, en gran medida, la instalación de chimeneas suponen crear nuevas servidumbres, lo cual, asimismo requieren autorización unánime. La flexibilización de las normas del Tribunal Supremo para los dueños de locales no trae consigo el uso de elementos comunes con total disponibilidad ni les exime del cumplimiento básico de la ley.
En este caso en concreto, la parte demandada ha incumplido los estatutos de la comunidad, la ley y la amplia jurisprudencia aportada en la demanda.
Posible perjuicio estético
La instalación de chimeneas en el patio interior de la Comunidad perjudican directamente a los propietarios de los inmuebles; además de provocar un enorme impacto visual.
La Sentencia Tribunal Supremo Sala 1ª, S 17-1-2012, nº 196/2011, rec. 1584/2007, dispone que la instalación de chimeneas en el patio interior o posterior del edificio altera la configuración exterior de este así como causa un perjuicio visual o estético calificado como relevante discurran aquellas conducciones por cualquiera de las opciones ofrecidas por el ahora recurrente, esto es, tanto por el patio interior como por el muro posterior del edificio:
“TERCERO.- Realización de obras por propietarios de locales comerciales que afectan a elementos comunes.
(…)
En definitiva la conclusión alcanzada por la parte recurrente únicamente podría sustentarse en una valoración de la realidad fáctica diferente a la contenida en la sentencia recurrida, cuestión de naturaleza probatoria que en todo caso excede del ámbito propio del recurso de casación interpuesto”.
La Audiencia Provincial de Burgos, sec. 2ª, S 10-11-2015, nº 296/2015, rec. 228/2015, se pronuncia al respecto, determinando que la instalación de chimeneas en patios interiores causa perjuicios estéticos y visuales a las viviendas que dan al mismo:
La propietaria del local sin duda tiene derecho a explotar el mismo, desarrollando cualquier actividad que no esté prohibida estatutariamente, siempre que las infraestructuras necesarias reglamentariamente no causen perjuicios al resto de los comuneros, lo que no sucede en el caso de autos, en el que la instalación de la chimenea hasta la cumbrera por la fachada interior de un patio , causa perjuicios estéticos y visuales a las viviendas que dan al mismo, cuando, además, es posible la utilización del local para otras actividades, incluso en el ámbito de la hostelería, que por no precisar de chimeneas hasta la cubierta no causen perjuicios al disfrute del inmueble por los demás comuneros.
Al margen de cuál sea la motivación subjetiva íntima de algún comunero para oponerse a la colocación de la chimenea, de lo que se trata es de valorar si la instalación que pretende realizar la parte actora en un elemento común es compatible con el uso de los elementos comunes por el resto de los propietarios. Y no siéndolo, como en el caso de autos, por cuanto que con la instalación pretendida el patio perdería su finalidad, y se subvertiría la finalidad y razón de ser del patio , ocasionando perjuicios estéticos y visuales a las viviendas que dan al mismo, la actuación de la Comunidad de Propietarios, amparada por la norma, oponiéndose a la alteración de elementos comunes de un inmueble en régimen de propiedad horizontal si no es con la autorización unánime de los propietarios, no es una actuación que solo causa perjuicios a la recurrente sin beneficio para la Comunidad de Propietarios que caracteriza el abuso del derecho; sino que por el contrario se funda en una justa causa y una finalidad legítima, la defensa del interés general de la Comunidad asegurando el correcto uso de los elementos comunes por todos los propietarios.”
La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 9-5-2013, nº 307/2013, rec. 2072/2010 no solo considera la instalación de chimeneas como un perjuicio para los intereses de los propietarios por el impacto visual que produce sino que además considera que el acuerdo solo podía adoptarse por unanimidad. La sentencia estima las pretensiones de la actora por lo mencionado y por no constar en los Estatutos de la comunidad la posibilidad de instalación de chimeneas en los patios del edificio.
En este caso, la alteración de la configuración es sustancial, pues atraviesa el forjado del patio, y eleva una chimenea de aluminio, a lo largo de cinco plantas, que reflecta la luz, produce un fuerte impacto visual e interrumpe el espacio existente entre las dos ventanas del piso de la actora.
El acuerdo cuya nulidad se pretende y a la que accede la Sala, en cuanto afectaba a elementos comunes solo podía adoptarse por unanimidad, y la oposición de la actora es ilustrativa de que esa no se alcanza, unido ello a que a la demandante se le produce un manifiesto perjuicio de carácter objetivo, con la instalación de una chimenea que no consta prevista en el Título constitutivo ni en los estatutos.
Como hemos dicho la cuestión relativa a las chimeneas dentro de la propiedad horizontal, es un tema que suscita gran litigiosidad, salvo cuando el título constitutivo o estatutos recoge tal posibilidad, unido a que para la adopción del correspondiente acuerdo es necesario que se ilustre profusamente a los comuneros expresando las condiciones técnicas y trazado de los tubos, desde su origen, hasta el final del recorrido.
Estimándose el recurso y asumiendo la instancia debemos declarar, al igual que el Juzgado de Primera Instancia, la nulidad del acuerdo adoptado en Junta General Ordinaria celebrada en la Comunidad de Propietarios demandada con fecha 7 de noviembre de 2007, por el que se concedió autorización para instalación de una chimenea en el patio del inmueble para evacuación de humos del local sito en la planta baja.”
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